Doctrina:

Plenitud de garantías en el debido proceso administrativo de tránsito por la conducción de vehículos en estado de embriaguez³⁰⁷

I. Debido proceso en materia contravencional de tránsito en colombia

El debido proceso y el conjunto de garantías de carácter procedimental, establecidas dentro del ordenamiento jurídico tienen como finalidad la protección del individuo o del inculpado en caso judicial o administrativo, con el objetivo que durante el proceso se respeten todos los derechos y se logre la acción correcta de la justicia (Sentencia C-341, 2014). Los procesos contravencionales en materia de tránsito, entre otros, han sido catalogados como procesos de carácter administrativo por su propia naturaleza, es decir, por las normas que lo regulan, y los funcionarios designados por las mismas normas para adelantar las actuaciones y procedimientos correspondientes, es por ello que, al iniciarse un asunto contravencional de esta índole, se deberán seguir las reglas propias del debido proceso en materia administrativa.

La Constitución Política (1991) en su artículo 29 establece un criterio amplio en el sentido de expresar que el debido proceso, además de ser aplicado a las actuaciones judiciales, también se aplicará a las actuaciones administrativas, por lo que la ley 1437 de 2011 “Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo” en adelante CPACA, 5 determina este concepto como un principio rector para las actuaciones y procedimientos administrativos, tal y como figura en el artículo 3 de la norma citada.

(…)

En ese sentido el Estado establece facultades y potestades sobre sus administradores, como es el caso de la investigación y la imposición de sanciones, no solamente por jueces, sino por funcionarios administrativos encargados, con el fin de garantizar un correcto funcionamiento del aparato estatal. Por ello los procedimientos contravencionales en materia de tránsito no son ajenos al debido proceso, referido como un derecho fundamental que protege los derechos y proporciona garantías dentro de las normas establecidas en el ordenamiento jurídico, el cual es indispensable para obtener una solución justa dentro del marco social, democrático y de derecho de las partes afectadas (Suárez et al., 2014). Así mismo, es importante resaltar las características del debido proceso en materia administrativa, con el fin de brindar cierta claridad, a la hora de establecer cuáles son los problemas a luz de este derecho fundamental contrastado, tanto con las normas positivas vigentes que regulan el tema central de este artículo, como con su aplicación (Sentencia T-196, 2003). De esta forma ha establecido la (Corte Constitucional, Sentencias T-391 de 1997 y T196 de 2003), que del debido proceso en su materialización, se desprenden garantías esenciales como: (i) conocer las actuaciones de la administración; (ii) pedir y controvertir las pruebas; (iii) 6 ejercer con plenitud su derecho de defensa; (iv) impugnar los actos administrativos, y (v) gozar de las demás garantías establecidas en su beneficio”; así como para la administración pública, ya que todas sus actuaciones, en el ejercicio de la función pública administrativa, se encuentran protegidas por el debido proceso: “(i) la formación y ejecución de actos administrativos; (ii) las peticiones presentadas por los particulares; y (iii) los procesos que se adelanten contra la administración por los ciudadanos en ejercicio legítimo de su derecho de defensa” (Sentencia T-391, 1997).

Se puede señalar que la Corte Constitucional estableció reglas dirigidas al Estado en todo lo relacionado a los roles de sus funcionarios públicos para que se ejerza la facultad sancionadora correctamente, en virtud de las potestades exorbitantes del Estado, expuesta como:

“La potestad sancionadora de la Administración: (1) persigue la realización de los principios constitucionales que gobiernan la función pública, de conformidad con el artículo 209 de la Carta Política, esto es, igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, (2) se diferencia de la potestad sancionadora por la vía judicial, (3) se encuentra sujeta al control judicial, y (4) debe cumplir con las garantías mínimas del debido proceso (Sentencia C-506, 2002).” Es importante resaltar que el debido proceso como derecho fundamental de los administrados, juega un doble papel esencial en un Estado social de derecho, pues es bajo este amparo que se pueden imponer límites a la potestad sancionadora de todos los entes estatales cuyas funciones versan sobre la imposición de sanciones, y, en ese mismo sentido, ser una herramienta no solo de obligatorio cumplimiento para el aparato judicial y administrativo, sino también para los administrados, al ser una garantía que se puede hacer efectiva como mecanismo de defensa en los procesos que adelantan en su contra.

En el ordenamiento jurídico Colombiano existe un aproximado de 97 procedimientos sancionatorios, entre los que se encuentra el de tránsito terrestre, contenido en normas 7 encargadas de amparar y supervisar el cumplimiento de los mandatos impuestos, como es el caso de la Ley 769 de 2002, Ley 1338 de 2010, el decreto Ley 19 de 2002, la Ley 1696 de 2013, Ley 1548 de 2012, entre otras; que exponen regulaciones de obligatorio cumplimiento en materia de tránsito terrestre (Suárez et al., 2014).

Etapas del proceso contravencional en tránsito en materia de embriaguez

Es necesario precisar que, las contravenciones o infracciones en materia de tránsito terrestre, se subdividen en razón del artículo 2 de la ley 769 de 2002 en infracciones simples, entendidas como la mera violación una norma e infracciones complejas cuando se producen daños materiales, frente a esta subdivisión existe procedimientos propios, cuyo fin último es la determinación de la responsabilidad contravencional (Ley 769, 2002, art. 2).

Teóricamente se podría enmarcar el procedimiento contravencional por la conducción de vehículos en estado de embriaguez dentro de una contravención simple, por su mera definición, es evidente que el legislador al establecer una ley especial para esta conducta y ciertas normas propias para la ejecución de estos procesos, hacen que los mismos gocen de un carácter de especialidad, que los diferencia de una infracción simple como los serían, por ejemplo, la mayoría de conductas tipificadas en el artículo 131 de la ley 769 de 2002, donde se consagran las sanciones a determinados comportamientos antijuridicos de los actores viales.

En el debido proceso en materia contravencional de tránsito terrestre se debe tener en cuenta cuatro etapas para poder identificar la veracidad de los hechos y saber con exactitud, si el ciudadano involucrado, es efectivamente contraventor y así mismo determinar la eventual sanción que amerita, en virtud de su conducta s, por ello, la jurisprudencia ha recopilado las etapas del procedimiento, de la siguiente manera:

La configuración de la prueba: Es la etapa inicial, y goza de una gran importancia para el proceso, porque como su nombre lo indica, se realizan todas las actividades necesarias y debidamente regladas para la obtención, configuración y determinación de la medición de la alcoholemia o embriaguez de origen alcohólico al conductor.

En virtud del artículo 150 de la ley 769 de 2002, las autoridades de tránsito podrán solicitar a los conductores la realización del examen propio para determinar su estado de embriaguez, para lo cual, una vez detenido el vehículo, en los términos del artículo 135 de la misma ley, podrá de manera discrecional practicar o solicitar dicho examen (Ley 769, 2002, art. 150). Los exámenes que se practiquen al conductor examinado deben hacerse dentro de los paramentos del debido proceso, esto es, siguiendo los lineamientos consagrados en la norma, toda vez que de no ser así podría ser alegada la nulidad del examen dentro del proceso administrativo, quedando sin fundamento el mismo.

La orden de comparendo: definido por el legislador como “Orden formal de notificación para que el presunto contraventor o implicado se presente ante la autoridad de tránsito por la comisión de una infracción” (Ley 769, 2002, art. 2). Este documento, representa una mera orden de comparecer ante las autoridades de tránsito, la cual es realizada y notificada en vía pública al presunto infractor, a excepción de los comparendos electrónicos, los cuales tienen norma especial, que valida su notificación posterior a la ocurrencia del hecho mismo, En el caso de conductores en estado de embriaguez la notificación de la infracción se hace a modo personal, una vez finalizado el procedimiento para medición de su estado de embriaguez.

La orden de comparendo es un documento formal, que contiene la información básica del caso concreto, esto es, datos del presunto infractor, el vehículo involucrado, lugar, fecha y hora de 9 ocurrencia del presunto hecho contravencional, datos del agente que evidencia la presunta conducta omisiva, codificación asignada para la contravención que se impute al ciudadano, entre otra información que sirva, al inspector de la causa para tener certeza de ciertos elementos que podrá investigar, así como al ciudadano tener certeza sobre los hechos que eventualmente podrá recurrir, en virtud del debido proceso (Federación Colombiana de Municipios, 2018).

Una vez notificada debidamente al ciudadano, se obtiene la calificación jurídica de sujeto procesal en calidad de inculpado y este tiene la opción de aceptar o rechazar la infracción. En caso de aceptar la orden de comparendo, el infractor deberá pagar un valor determinado, de acuerdo a los valores que se encuentran establecidos en la Ley 769 de 2002 artículo 131, modificada por el artículo 21 de la ley 1383 de 2010 los cuales son expresados en salarios mínimos legales diarios vigentes (SMLDV).

De otra parte, cuando se impone una orden de comparendo y el inculpado acepta la responsabilidad contravencional, puede hacer uso de la reducción del porcentaje neto a pagar, sin embargo, en los casos en donde el infractor sea sorprendido bajo los efectos del alcohol, prueba realizada mediante la medición del grado de embriaguez, por ninguna razón podrá acceder a los descuentos y/o beneficios otorgados por la ley (Ley 769, 2002, art. 136).

En caso de que el inculpado rechace la contravención, deberá comparecer ante el organismo de tránsito de la jurisdicción en ocurrencia de los hechos, en el lapso de los cinco días hábiles siguientes notificando el inicio de un procedimiento contravencional administrativo, con el fin de esclarecer los hechos que dieron lugar a la sanción de tránsito, presentando pruebas conducentes que considere necesarias, y en caso de no presentarse durante este término , la autoridad de tránsito, después de treinta (30) días calendario de ocurrida la presunta infracción, seguirá el proceso, entendiéndose que el inculpado queda vinculado al mismo, fallándose en audiencia pública y notificándose en estrados, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 136 de la ley 769 de 2002, modificado por el artículo 24 de la ley 1383 de 2010, a su vez modificado por el artículo 205, del Decreto Nacional 019 de 2012. (Palacio, 2020). En los procesos contravencionales por la conducción de vehículos en estado de embriaguez, la orden de comparendo deberá de ir acompañada de los anexos requeridos en la resolución 1844 de 2015 y que son indispensables para el adelantar el proceso administrativo, pues de ellos se debe realizar una valoración probatoria, con la finalidad de garantizar el debido proceso en cuanto al derecho de contradicción se refiere, pues dichos anexos dan fe de que la medición realizada para obtener el grado se hizo bajo los parámetros y procedimientos adecuados y confiables.

Así mismo si se practica otro tipo de prueba, como, por ejemplo, la prueba médico – forense, esta se acompañará de todos los elementos regulados por el INMLCF en el “Reglamento Técnico Forense Para La Determinación Clínica Del Estado De Embriaguez Aguda” adoptado por la resolución 1183 de 2005, el cual posteriormente es complementado por la “guía para la determinación clínica forense del estado de embriaguez aguda, segunda versión” expedida por el INMLCF, en el año 2015. (Palacio, 2020)

La presentación del inculpado en los términos dispuestos por la ley: Una vez expedida la orden de comparendo, el inculpado deberá presentarse ante la autoridad de tránsito de la jurisdicción de ocurrencia de los hechos.

La presentación del inculpado tiene por objeto su manifestación de aceptación o negación de los hechos que dieron lugar a su requerimiento y, en caso de ser necesario, disponer fecha y hora para la celebración de audiencia pública, en la que aquel podrá efectuar sus descargos y explicaciones, lo mismo que solicitar las pruebas que estime convenientes a su defensa (Sentencia T-616, 2006).

Es necesario precisar que la presentación del inculpado, debe realizarse dentro de los cinco días hábiles siguientes a la notificación de la orden de comparendo, con el fin de aceptar o no la responsabilidad, si la acepta no podrá acceder a ningún beneficio legal, como descuentos en la sanción, entre otros, como lo estipula la ley 1696 de 2013, o por el contrario solicitar audiencia, con el fin de que mediante un proceso contravencional administrativo, se determine su responsabilidad en la omisión a la norma y la configuración de su conducta.

En los casos en donde el inculpado no se presente o se desentienda del comparendo expedido, deberá asumir las consecuencias negativas, entendiéndose que el inculpado queda vinculado al mismo, fallándose en audiencia pública y notificándose en estrados, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 136 de la ley 769 de 2002, modificado por el artículo 24 de la ley 1383 de 2010, a su vez modificado por el artículo 205, del Decreto Nacional 019 de 2012. Dado que la administración ofrece la garantía de defensa y contradicción y quien no ha hecho uso oportuno y adecuado de los medios procesales que le ley le ofrece para obtener el reconocimiento de sus derechos o prerrogativas, se abandona voluntariamente a las consecuencias de los fallos que le puedan resultar adversos. (Sentencia T-520, 1992).

La audiencia de pruebas y alegatos: En esta fase, una vez se presenta el inculpado ante el organismo de tránsito con la finalidad de manifestar su oposición a los hechos imputados, se fijará una fecha para la celebración de la audiencia de pruebas y alegatos, la misma debe ser notificada en los estrados (Ley 769, 2002, art. 139). Así mismo poder dar la oportunidad de ejercer su derecho de defensa por medio de las pruebas que le servirían de sustento, de la misma manera el inspector de tránsito podrá determinar pruebas de oficio que sirvan de soporte para esclarecer los hechos y den certeza de la comisión de la infracción o desvirtúen la misma, para así tomar una decisión ajustada a los principios rectores del derecho administrativo sancionatorio (Sentencia T-616, 2006). Para los procesos contravencionales aplicados a conductores de vehículos en estado de embriaguez, la fase probatoria juega un papel más que fundamental, debido a que se realiza una valoración minuciosa de lo relacionado con la determinación de la embriaguez y de las técnicas utilizadas para obtener el grado de alcoholemia, aquí se realiza un análisis a petición de parte de todos los anexos como pruebas, documentales y demás permitidas; si el examen fue por medio de aire aspirado u otras técnicas mencionadas en la Guía para la medición clínica de embriaguez o según sea el caso, deberá realizarse un examen minucioso de los elementos constitutivos de la prueba, en el cual se verifique el cumplimiento de la regulación expresa utilizada para la obtención de los resultados y sus particularidades, pues cualquier falencia que logre ser probada durante esta etapa, podría ser catalogada como causal de nulidad de la toma de la prueba, y así mismo, desvirtuarse el resultado obtenido, lo que dejaría como resultado un proceso contravencional sin fundamento probatorio para sancionar, y que eventualmente tendría que emitirse fallo absolutorio por parte del inspector de tránsito (Resolución 1844, 2015).

La audiencia de fallo: Es la fase final del proceso administrativo, una vez se conoce todo el material probatorio recopilado durante el proceso, se toma una decisión respecto a la responsabilidad contravencional del inculpado, aplicando sanciones de acuerdo a lo establecido en la Ley 769 de 2002 y las normas correspondientes o determinando su no responsabilidad. De igual manera una vez emitido el fallo el inculpado tendrá la posibilidad de interponer recursos, de acuerdo a la cuantía cuando exista inconformidad, que podrán ser utilizados antes de finalizar la audiencia, en los casos de embriaguez, siempre proceden los recursos por lo cuantiosa de las sanciones. (Ley 769, 2002, art. 134, 142).

Las sanciones administrativas por la conducción de vehículos en estado de embriaguez puede ir desde 90 SMDLV, suspensión de un (1) año de licencia de conducción, veinte (20) horas de trabajo comunitario, y un (1) día de inmovilización del vehículo, hasta 1440 SMDLV, cancelación de licencia hasta por veinticinco (25) años, noventa (90) horas de trabajo comunitario, y veinte (20) días de inmovilización del vehículo, lo anterior, según el grado de embriaguez determinado y probado a la persona examinada, en los términos anteriormente expuestos. (Ley 1696, 2013)

II. Plenitud de garantias procedimientales aplicadas a conductores de vehiculos en estado en embriaguez

En el caso de conductores de vehículos en estado de embriaguez, el ordenamiento jurídico se ha encargado de estipular sanciones, las cuales deben de ir ligadas con el debido proceso y la indicación de como los organismos correspondientes deben aplicar cada prueba y procedimiento de acuerdo las reglas expresas. Todos los procedimientos vienen acompañados de métodos técnicos y científicos que permiten comprobar la veracidad de la prueba (Agudelo, 2005).

En la medición del estado de embriaguez de origen alcohólico, existen varios tipos de pruebas que permitirían verificar el grado o nivel de embriaguez de una persona. Los tipos de pruebas legalmente establecidas, se encuentran consagrados, de manera expresa en el artículo primero, literales A y B, de la resolución 414 de 2002 expedida por el INMLCF, por lo cual se entiende que existen tres maneras de medir la alcoholemia y determinar la embriaguez, pruebas de laboratorio, prueba de aire espirado por alcohosensor, y examen clínico, siendo estas divididas en dos grupos, pruebas directas (laboratorio), y pruebas indirectas (aire espirado y clínica).

Cada uno de los tipos de pruebas, tiene sus particularidades, pues todas constan de procedimientos, sujetos y reglamentos diferentes para la obtención de un resultado, los cuales han sido desarrollados legal y jurisprudencialmente, con el fin de que, en la determinación del grado de alcoholemia, sean aplicados preceptos técnicos estandarizados que se acomoden de igual manera a los preceptos legales del debido proceso (Resolución 414, 2002).

La normatividad para la medición de la alcoholemia de los conductores, empezó a regir con el Decreto Ley 1344 de 1970, esta función se delegó en calidad técnica y científica al Instituto de Medicina Legal (INMLCF) expresándose que, “para determinar el estado de embriaguez se realizará la prueba de carácter científico que, sin causar lesiones al infractor, establezca el instituto de medicina legal” (Decreto 1344, 1970, art. 254). Para el 2002 por medio de la Resolución 414 (2002) se estipuló en el literal B “Cuando no se cuente con métodos directos o indirectos de determinación de alcoholemia se realizara el examen clínico según el estándar forense establecido por el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses” (Art. 1), fue en ese momento que el INMLCF inicio las labores de determinación de estado de embriaguez, grado de alcoholemia y realización de pruebas de estado de alicoramiento en vehículos automotores que transitan en vía pública (Palacio, 2020). Con la Resolución 1183 de 2005 se adoptó el Reglamento técnico forense para determinación clínica de estado de embriaguez aguda diseñado por un grupo de especialistas en el campo clínico forense, por medio de este se inicia un protocolo formal y técnico para determinar el estado de embriaguez, allí se mencionan exigencias legales necesarias, como el consentimiento 15 informado, adopción de formatos y anexos que acompañarían la determinación del grado de alicoramiento (Resolucion 1183, 2005).

En la normativa referida se instauraron lineamientos para la toma de la medición que se puede hacer por medio de una muestra de sangre, orina u otras sustancias, o de modo indirecto como lo es el aire aspirado por alcohosensor, con el fin de brindar la plenitud de garantías en el debido proceso a favor de los derechos de los examinados (Resolucion 1183, 2005). También en la Ley 1383 de 2010 se estipula que la aplicación de la prueba de estado de embriaguez no debe causar lesiones y será determinada por Instituto de Medicina Legal y Ciencia Forense (Ley 1383, 2010). Luego en 2015 aparece la Resolución 181 en donde se establece la Guía para medición indirecta de alcoholemia a atreves del aire expirado encargada de regular el manejo correcto de alcohosensores para garantizar que la medición se realice bajo técnicas estandarizadas óptimas (calibración, boquillas, cinta, guantes desechables) que garantizan el debido proceso de la aplicación de la prueba (Resolucion 181, 2015).

En el año 2015 se expidió la Resolución 625, allí se determina que los encargados de hacer pruebas con alcohosensores deben están capacitados en el campo (Legal, medico, químico, metrológico y practico) y deben ser certificados por entidades educativas o escuelas del autorizadas, luego está la segunda versión de la Guía para la determinación clínica forense del estado de embriaguez aguda en donde se propone un enfoque integral, diferenciado e incluyente de los derechos, en donde no solo se evalúa los factores clínicos, psicológico y patológico del caso, sino también el contexto (Resolución 625, 2015). En última instancia está también la segunda versión de la Guía para la Medición Indirecta de Alcoholemia a Través de Aire Espirado apoyada de la Superintendencia de Industria y Comercio quien expidió la resolución 64190 para el control metrológico a instrumentos de medición en este caso 16 instrumentos para medir el etanol por medio de la prueba de aire espirado (Resolución 64190, 2015).

Solo hasta la Sentencia C-633 del 2014 son expresados los requisitos que garantizan un debido proceso con plenas garantías, aquí se establece la obligación que tiene las autoridades de tránsito de informarle de forma precisa y clara al conductor bajo estado de embriaguez todo lo relacionado a los efectos de la prueba, su realización y las consecuencias de su práctica, para lo que establece entonces, la información mínima que deberá ser suministrada al ciudadano examinado, en términos del consentimiento informado, así:

(i)la naturaleza y objeto de la prueba, (ii) el tipo de pruebas disponibles, las diferencias entre ellas y la forma de controvertirlas, (iii) los efectos que se desprenden de su realización, (iv) las consecuencias que se siguen de la decisión de no permitir su práctica, (iv) el trámite administrativo que debe surtirse con posterioridad a la práctica de la prueba o a la decisión de no someterse a ella, (v) las posibilidades de participar y defenderse en el proceso administrativo que se inicia con la orden de comparendo y todas las demás circunstancias que aseguren completa información por parte del conductor requerido, antes de asumir una determinada conducta al respecto. En adición a ello la Corte precisa que el conductor tiene derecho a exigir de las autoridades de tránsito la acreditación (vi) de la regularidad de los instrumentos que se emplean y (vii) la competencia técnica del funcionario para realizar la prueba correspondiente (Sentencia C-633, 2014).

III. Problemas y vacíos en el proceso contravencional para la conducción del vehículo en estado de embriaguez

En el ordenamiento jurídico colombiano, se ha hecho un esfuerzo por parte del ente legislador, no solo de implementar sanciones sustancialmente altas para la conducta de la conducción de vehículos automotores en estado de embriaguez, sino también, de que los 17 procedimientos para la efectiva aplicación de esas sanciones sean previos, claros y estrictos, de modo tal que las sanciones aplicadas, se efectúen bajo parámetros del debido proceso, y se blinden en el sentido de probar la responsabilidad del ciudadano involucrado más allá de toda duda razonable, siguiendo principios básicos del Derecho Penal y el Derecho Administrativo Sancionatorio propiamente dicho. Es allí donde radica uno de los problemas que se evidencia, tanto en la práctica como en la norma misma, que eventualmente puede resultar en una vulneración a los administrados que son objeto del proceso sancionador que versa sobre la embriaguez en la conducción de vehículos automotores (Carvajal, 2010).

Como bien puede desprenderse de lo expresado en precedencia, tenemos que existen varios tipos de pruebas para la medición del grado o nivel de alcoholemia de una persona, estas son: pruebas de laboratorio, prueba médica – forense y prueba por aire espirado, y si bien, cada una cuenta con su regulación particular, se puede evidenciar fácilmente en su mera subdivisión entre “directas” e “indirectas” que unas pueden resultar más efectivas y veraces que otras, pues claramente va a ser más exacta la medición realizada en una cromatografía de gases o como comúnmente se le reconoce “prueba de sangre” que una valoración clínica, que realiza un médico con la mera utilización de estándares basados sus propios sentidos visuales (Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, 2015).

Cada uno de los tipos de pruebas tiene una normativa expresa, no obstante, y más allá de la eficacia del resultado obtenido, cada una tiene sus particularidades de acuerdo a la manera de practicarse la prueba, esto, de cierta manera genera inseguridad jurídica, pues existen unas más regladas que otras. Podemos ver como en la resolución 1844 de 2014 expedida por el INMCF, que versa sobre la medición indirecta por aire expirado, posee una estricta reglamentación para obtención de una medición de alcoholemia en condiciones idóneas, 18 contado esta con un alto número de requisitos que deben cumplirse con el fin de que se configure un resultado positivo para embriaguez de origen alcohólico, requisitos que pueden ser examinados en un eventual proceso contravencional a la luz del debido proceso (Resolución 1844, 2014). Por otra parte, la prueba clínica-forense, definida por el “Reglamento Técnico Forense Para La Determinación Clínica Del Estado De Embriaguez Aguda” adoptado por la resolución 1183 de 2005, es evidentemente menos reglada, pues obedece a parámetros distintos y si se quiere, menos científicos, pues se realiza una evaluación de carácter sintomático, meramente visual para determinar el grado de embriaguez. Sin embargo y lo que parece contradictorio, es que ambas mediciones puedan convocar la misma sanción, en términos similares (Resolución 1183 de 2005).

El problema expuesto se encuentra lejos de una solución, si verificamos cuáles son los factores que podrían determinar la aplicación de una prueba u otra, para lo cual nos remitimos al procedimiento de la autoridad de tránsito que puede solicitar la realización de prueba a un conductor en aparente estado de embriaguez.

En virtud de lo consagrado en el artículo 150 de la ley 769 de 2002, las autoridades de tránsito tienen una facultad legal para realizar la prueba de embriaguez y determinar si un conductor se encuentra bajo los efectos del alcohol o sustancias alucinógenas, y es en ese sentido es que los agentes de tránsito pueden realizar las pruebas de embriaguez en vía pública, o trasladar al presunto contraventor a un centro asistencial de salud autorizado para que se realice la prueba a la que haya lugar, esto, con el fin de prevenir y salvaguardar la integridad de los demás actores viales, entiéndase, conductores, pasajeros, peatones (Ley 769, 2002, art. 150). La única condición para poder iniciar este procedimiento es que se debe realizar una prueba que no cause lesión, como lo indica la ley 1696 de 2013. Dicha afirmación legal se puede considerar abierta e indeterminada, ya que deja a la voluntad de la autoridad de tránsito la elección de la prueba a aplicar; así mismo no se expresa nada con relación a la aplicación de la prueba de cromatografía de gases (prueba de sangre) en lo que respecta a si se entiende como prueba que causa lesión o no (Ley 1696, 2013).

Existe una discrecionalidad de la autoridad de tránsito, para definir que prueba utilizar, con el fin de obtener el grado de alcoholemia, discrecionalidad que puede obedecer tanto a condiciones de tiempo, modo y lugar, como al simple “antojo” de la autoridad de tránsito de practicar, la más reglada, o la menos reglada y esto desembocar en perjuicios procesales para el examinado al momento de controvertir la prueba efectuada (Suarez et al., 2014).

Por otro lado, y ahondando en los vacíos regulatorios que existen en el marco normativo de la conducción de vehículos en estado de embriaguez se puede evidenciar que se existe un vacío normativo en los términos de la siguiente afirmación: “para toda prueba de embriaguez se requiere consentimiento informado” en efecto el consentimiento informado, si nos remitimos a cada una de las regulaciones para la aplicación de las pruebas de embriaguez es un requisito indispensable e irrenunciable que no se hace ajeno a ninguna (Vargas et al., 2021).

El consentimiento informado, además de ser un requisito, debe mirarse más allá, esto es, desde el punto de vista de su finalidad, pues es aquella formalidad que sustancialmente busca darle a entender a una persona, los lineamientos, pros y contras del procedimiento que se le va a realizar, y en ese sentido, surge la siguiente pregunta ¿una persona en un aparente alto grado de alcoholemia podría dar su consentimiento libre de vicios?, esto es sin duda un problema factico y normativo, que ameritaría ser analizado en términos del debido proceso administrativo, pues en muchas ocasiones el ato grado embriaguez en el que se encuentra una persona, 20 dificultaría indudablemente que pueda entender siquiera el procedimiento y las consecuencias del mismo.

Así mismo puede evidenciarse un vacío, relacionado con el consentimiento informado, en cuanto a la práctica de la prueba de una persona que se encuentre en estado de inconciencia por causa de un accidente de tránsito sufrido cuya causa sea un aparente estado embriaguez, pues si bien el consentimiento informado es imprescindible, personal y escrito, cuando una persona se encuentra inconsciente, claramente no puede brindarlo, y lo que estipula la norma, es que puede ser dado por un juez de control de garantías, pero en términos prácticos, esto no sería viable, toda vez que de conformidad con la gravedad del paciente, tendrían que suministrarle líquidos medicinales intravenosos, lo que afectaría la veracidad de la prueba, y su espera no podría someterse a la autorización del juez de control de garantías, porque de su espera podría depender la vida del presunto infractor.

Con lo anteriormente expresado, resulta impráctico realizar pruebas de embriaguez a personas de las cuales no se puede obtener su consentimiento informado, lo cual, en ultimas genera cierta impunidad en lo referente al proceso administrativo, ya que no se puede aplicar sanción sin prueba que determine el grado, y, en cuanto al aspectos penales por ejemplo, en caso delitos, se genera la no procedencia del agravante a la pena, por no encontrarse debidamente probado, en términos formales el estado de embriaguez. Una infracción por alcoholemia se puede impugnar cuando las autoridades de transito no cumplen con el debido procedimiento establecido por el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses (Astudillo, 2020).

En el caso de la prueba de alcoholemia que representa una única prueba de evidencia empleada por las autoridades, se debe realizar cada una de las etapas al pie de la letra, de lo 21 contrario la prueba será nula, en ese sentido son los protocolos establecidos en las normas los que dan la indicación puntual de los elementos que se deben emplear. Para ejemplificar, en la prueba por aire espirado, debe quedar registrada la fecha y hora de realización, la debe realizar una persona calificada y acreditada en el tema, deben contar con la entrevista previa y el consentimiento con firma y huella del examinado entre otros, pues son los exigidos por la Guía de medición indirecta de alcoholemia en aire aspirado, y que son elementos que son concordantes con las garantías en el debido proceso y la defensa (Garcia, 2019).

La resolución 1844 de 2015 establece que para hacer la prueba de alcoholemia se deben seguir al pie de la letra los protocolos para que se efectúa el debido proceso, ordena que el alcohosensor debe estar en perfectas condiciones y calibrado, la boquilla para la prueba debe ser nueva para cada medición, se debe usar guantes de látex y tapabocas para no tener contacto directo con el equipo de medición entre otros requisitos que de no cumplirse se entenderían violatorios del debido proceso, y derivarían en nulidad de la prueba. (Resolución 1844, 2015).Así mismo el personal en calidad de autoridad que practique la prueba debe tener la facultad normativa para aplicarla y debe estar debidamente capacitado para practicarla, el juez o inspector de la causa pedirá certificación para verificar la idoneidad, en caso de no existir quedara nula la misma ya que se considera una violación del debido proceso (Astudillo, 2020).”